STS (Sala de lo Militar, Sección 1) de 24 octubre 2006

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil seis.

Se trata en esta sentencia de analizar dos conductas típicas en el ámbito penal castrense: la desobediencia y el insulto a un superior. Para ellos nada como nuestro buen amigo el MPTM Domingo, un alias tras es que se esconde el hijo de Mohamed, como pista para saber algo más de él. Pero lo importante es que nos centremos en los aspectos legales, no en la anécdota.

Visto el recurso de casación nº 101-24/06, de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Cabo MPTM Domingo, representado por la procuradora de los Tribunales, Dña. Lucía Agulla Lanza, contra sentencia de fecha 25 de noviembre de 2.005, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en el Sumario nº 26/26/04, seguido contra el referido recurrente por delitos de desobediencia e insulto a superior, habiendo sido parte, asimismo, el Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar, han concurrido a dictar sentencia los Excmos. Sres. referenciados en el margen superior,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES quien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que en la Causa nº 26/26/04, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 26 de Melilla, seguida contra el Cabo MPTM Domingo, por presuntos delitos de "desobediencia" e "insulto a superior", previstos y penados respectivamente en losarts. 101 y 102 del CPM, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2.005, en la que declaró expresamente probados los siguientes hechos:

Al principio de las Sentencias aparece el relato fáctico de los hechos, una descripción de la situación bajo la cual se busca justicia. Los actos que se describen no dejan lugar a dudas del comportamiento insubordinado del Regular, que jarto de grifa se encara con sus jefes y monta el numerito.

El día 5 de noviembre de 2.004, el Cabo de Tropa Profesional Domingo, hoy procesado, se encontraba en formación con la totalidad del Tabor "Alhucemas" del Grupo de Regulares de Melilla nº 52, de guarnición en Melilla, Unidad compuesta en ese momento por aproximadamente ciento cincuenta hombres a la que entonces pertenecía, participando en un ensayo general de un acto militar de homenaje a los caídos que debía celebrarse poco después.

Sobre las 11:45 horas, el acusado Domingo solicitó permiso para salir de la formación al Sargento primero D. Gaspar, y tras serle denegado el mismo, abandonó la formación y se dirigió a un lugar del patio de armas donde se encontraba el Teniente Coronel D. Casimiro, que a la sazón mandaba la formación. El Teniente Coronel ordenó al Cabo Domingo regresar a la formación, a lo que éste se negó, llegando en ese momento al lugar donde ambos se encontraban el Capitán D.Alfredo, Jefe de la Compañía de destino del Cabo Domingo, quien le dijo al Teniente Coronel que él se hacía cargo de la situación y ordenó de nuevo al acusado que entrase en la formación, a lo que éste repuso que le dolía la cabeza y que no cumplía ordenes. Ante ello, el Capitán requirió la presencia de dos Cabos primeros de la Compañía, concretamente D.Pedro Enrique y D.Jesús María, repitiéndole delante de ellos la orden de regresar a la formación, a lo que de nuevo se negó en redondo el acusado.

Ante semejante actitud, el mando envía al soldado al botiquín, sin duda con propósito forense y pensando en la formación de la causa que aquí se sustancia.

El acusado fue llevado al botiquín del Acuartelamiento y posteriormente al Hospital Militar de Melilla, donde le reconoció el Comandante Médico D. Luis Andrés, quien apreció que presentaba un cuadro confusional agudo y comprobó que el resultado del análisis de orina al que se le sometió permitió detectar un consumo previo de cocaína, cannabis y somníferos.

Por otra parte, en fecha 16 de diciembre de 2.004, se practicó reconocimiento psiquiátrico forense del acusado, resultando del mismo que éste presenta un trastorno de personalidad con acusados rasgos ansiosos y escasos recursos adaptativos ante situaciones comprometidas y estresantes, siendo considerado no apto para formar parte de las Fuerzas Armadas, y concluyéndose que en relación con los hechos de autos pudiera existir una afectación puntual de sus capacidades volitivas y cognitivas.

Tras regresar del hospital sobre las 15:00 horas, el Capitán Alfredo coincidió con el acusado en el Cuerpo de Guardia del Acuartelamiento y le preguntó si se encontraba mejor, en cuyo momento el Cabo Domingo le dijo que las cosas no son como empiezan sino como terminan y que en la calle tuviera cuidado y procurase guardar sus espaldas.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Cabo de Tropa Profesional, Domingo, como autor de un delito consumado de "desobediencia" y de, otro igualmente consumado, "insulto a superior", previstos y penados en losarts. 101 y 102 del CPM,sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE MESES DE PRISIÓN, por el primero y de CINCO MESES DE PRISIÓN, por el segundo, ambas con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad por razón de estos hechos en cualquier concepto, y sin responsabilidades civiles que exigir".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia la representación procesal del Cabo condenado presentó escrito solicitando se tuviera por preparado recurso de casación, acordándose así en virtud deauto de fecha 15 de febrero de 2.006, que ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de los autos, así como de las certificaciones legalmente previstas y el emplazamiento de las partes para comparecer en plazo improrrogable de quince días.

CUARTO.- Personadas las partes en tiempo y forma ante esta Sala, por la representación procesal del Cabo Domingo se presentó escrito formalizando el recurso de casación preanunciado, con base en los siguientes motivos:

Primero.- "Infracción de ley (art. 849.1ºLECR) por inaplicación del art. 20.1º y 20.2º del CP".
Segundo.-"Por infracción de ley, por aplicación indebida delart. 101 del CPM".
Tercero.- " Por infracción de ley, por aplicación indebida delart. 102 del CPM".
Cuarto.- "Por infracción deley (art. 849.1º y 851.1ºLECR) por aplicación indebida delart. 24 CE". Quinto.- "Por infracción de precepto constitucional (art. 852LECR) por aplicación indebida del art. 14 de la CE en relación al delito de desobediencia del art. 102 del CPM".

QUINTO.- Del anterior escrito y de los autos se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de impugnar la admisión del recurso o la adhesión al mismo y, evacuando dicho trámite, presentó escrito por el que solicitaba la desestimación del referido recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Por providencia de fecha 18 de julio de 2.006, no habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándola necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose posteriormente el día 17 de octubre del presente año a las 12:00 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con fecha 25 de noviembre de 2.005, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia en la causa nº 26/26/04, por la que condenó al CaboDomingocomo autor de un delito consumado de "insulto a superior" del art. 101 CPM y otro de "desobediencia" del art. 102 apartado primero del mismo texto penal, a las penas respectivamente de siete y cinco meses de prisión con las correspondientes penas accesorias.

Contra dicha sentencia interpone la dirección letrada del Cabo condenado recurso de casación por los siguientes motivos:

Primero.- Por inaplicación de circunstancia eximente.
Segundo.- Por aplicación indebida delart. 101del CPM.
Tercero.- Por aplicación indebida delart. 102 del CPM.
Cuarto.- Por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
Quinto.- Por infracción delart. 14 de la CE.

Por razones sistemáticas y procesales iniciaremos nuestro análisis por la eventual infracción del derecho a la presunción de inocencia, pues de apreciarse este motivo sería innecesario analizar los demás.

En opinión del recurrente, en contra de la tesis del Ministerio Fiscal, el Tribunal de instancia, tanto en el caso del delito de desobediencia como en el de insulto, ha condenado, sin apoyarse para ello en un mínimo de actividad probatoria.

En definitiva, según el recurrente, no existe en el caso que nos ocupa prueba de cargo que permita al Tribunal deducir lógicamente la culpabilidad del acusado.

Así centrado este motivo, distinguiremos entre el delito de desobediencia, de una parte, y el de insulto de otra.

En primer lugar, el tribunal analiza los elementos que permiten probar la presencia del delito de desobediencia imputado: sobre todo, las declaraciones del TCOL, del CAP y del CAB1º.

SEGUNDO.- Comenzaremos nuestro análisis por el delito de desobediencia. Se trata de determinar si, como sostiene el recurrrente, no hay pruebas de dicha desobediencia o si, por el contrario, el Tribunal ha contado con prueba suficiente en la que basarse a la hora de alcanzar las conclusiones fácticas expresamente recogidas en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Hemos dicho reiteradamente, en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas,STC de 25 de septiembre de 2.006), que el derecho a la presunción de inocencia ha de ser respetado tanto en el ámbito del Derecho punitivo como en el del sancionador, lo que comporta la exigencia de una prueba de cargo suficiente, recayendo sobre la acusación pública, es decir, el Ministerio Fiscal actuante, la carga probatoria tanto del ilícito cometido como de la participación del acusado, sin que a este pueda exigírsele una prueba diabólica de los hechos negativos; sin perjuicio de lo cual es doctrina de esta Sala(sentencia de 21 de marzo de 2.000) que la valoración de la prueba, de existir, corresponde al Tribunal sentenciador, de suerte que para que prospere la alegación de la vulneración de dicho derecho es necesaria la constatación de un auténtico vacío probatorio, de una penuria probatoria o bien, que se deduzca que el Tribunal de instancia ha llegado a unas conclusiones fácticas arbitrarias, irracionales o absurdas, único supuesto dentro del ámbito probatorio susceptible de control por esta Sala, pues como hemos dicho en anteriores ocasiones, a este Tribunal sólo le compete llevar a cabo una supervisión externa de la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante.

La aplicación de esta doctrina al caso de autos determina la desestimación de este motivo, pues resulta evidente la existencia de una amplia prueba de cargo, como se explicita en el fundamento de convicción de la sentencia impugnada, en el que se recoge la declaración de los testigos Teniente Coronel D.Casimiro, el Capitán D.Alfredoy el Cabo 1º D.Pedro Enrique, según los cuales, el acusado solicitó permiso para salirse de la formación y tras serle denegado, abandonó ésta desobedeciendo después la orden de regresar a la misma, dada por diversos Mandos.

En definitiva, examinada la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultado, debemos concluir que existe sin duda alguna actividad probatoria de cargo, válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Si a ello unimos que las conclusiones a que ha llegado el juzgador a quo son lógicas y no arbitrarias, no podemos sino desestimar este motivo.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el mismo motivo alegado de vulneración de presunción de inocencia, pero referido ahora al delito de insulto a superior.

Efectivamente, el recurrente niega haber vertido las frases imputadas, sin embargo, la prueba practicada en el juicio oral consistente en la declaración del Capitán objeto de los presuntos insultos, y de un testigo presencial de los hechos: el Sargento Iván, evidencian claramente que el hoy recurrente pronunció las frases detalladas en el factum de la sentencia.

Al ser ello así y existir, por tanto, prueba de cargo, debe desestimarse este motivo casacional, de suerte que a los efectos de valorar si tales expresiones constituyen o no un delito de amenazas, habremos de partir del tenor literal de dichas expresiones y no de otras, pues como dijimos anteriormente, a esta Sala sólo le corresponde analizar la razonabilidad del discurso que ha llevado al Tribunal de instancia a dar por probado que el inculpado dijo cuanto se afirma en el factum.

En el caso presente, el Tribunal sentenciador ha realizado una valoración racional de la prueba, pues no nos encontramos ante una sola prueba, la del ofendido, sino que además testificó un tercero que corroboró en el juicio oral las manifestaciones del Capitán objeto de los presuntos insultos, habiéndose atenido el Tribunal de instancia a la doctrina de esta Sala expresamente contenida, entre otras, en nuestras sentencias de 10 de febrero de 2.006 y 21 de marzo de 2.004sobre el valor probatorio de la declaración de la víctima.
Por todo ello, el motivo debe desestimarse.

CUARTO.- Desestimada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, centraremos nuestro análisis en los temas de fondo concretados en la supuesta vulneración de lart. 101 y delart. 102 del CPM.

El acusado rápidamente alega que bueno, que si la actitud que le imputan es cierta, desde luego no es tan grave como para ser delito. Veamos cómo configura el tipo penal la Sala. CPM se refiere al Código Penal Militar.

En suma, se afirma por el recurrente la atipicidad de su conducta desde la perspectiva de los artículos citados. Se sostiene la inaplicación de dichos preceptos por falta de tipicidad. Se trata, pues, de determinar si en la conducta del recurrente a la vista de los hechos declarados probados se dan o no los requisitos exigidos por el Código Penal Militar y esta Sala en orden a la apreciación o no de tales delitos.

Comenzaremos nuestro examen por el primero de ellos, es decir, por el de insultos a un superior, previsto y penado en el art. 101 del CPM.

Es doctrina de esta Sala (por todas,STS de 21 de marzo de 2.000) que:

a) Si bien es cierto que el art. 101 del CPM no define lo que debe entenderse por amenazas, debiendo por ello acudirse al Código Penal común, en virtud de cuanto al respecto establece el art. 5 del mencionado CPM, sin embargo, hemos dicho que al incluirse el delito de amenazas a un superior dentro de los "delitos de insubordinación", no resultan de aplicación a este delito las delimitaciones conceptuales y jurisprudenciales del delito común de amenazas o, por lo menos, no todas, pero sí el concepto mismo de amenazas que es común a ambas modalidades delictivas, de suerte que, como diremos, el problema clave en este supuesto es si las expresiones vertidas por el condenado constituyen o no el delito de amenazas a que se refiere elart. 101 del CPM.

b) Que el bien jurídico protegido en este delito es el de la disciplina, de la que la subordinación es una de sus facetas esenciales, aunque el objeto material de la acción delictiva sea la integridad física o moral del superior.

c) Que, junto a este bien jurídico, se protege también tal como dijimos, la indemnidad y dignidad física y moral del militar ofendido por el sujeto activo (SSTS Sala Quinta de 2 de noviembre y de 3 de diciembre de 2.004 y de 13 de febrero de 2.006), de ahí el carácter pluriofensivo de este tipo penal.

d) Que el delito de amenazas lo es de simple actividad y no de lesión, bastando para la comisión del mismo la idoneidad de la amenaza en sí misma, esto es, la conminación con un mal con apariencia de seriedad y firmeza sin que sea necesario que en la víctima se produzca una evidente perturbación anímica.

En efecto, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, respecto al delito de amenazas, al tiempo de destacar el relativismo que presenta, tanto por la variedad de circunstancias anímicas que pueden concurrir como por formas comisivas, ha señalado que se trata de un delito de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario y su ejecución consiste en la conminación con un mal con apariencia de seriedad y firmeza, siendo suficiente con que el componente objetivo sea apto para amedrentar a la víctima.

Como señala la STS de 1 de julio de 2.001, <el delito de amenazas es un delito de carácter circunstancial que hace que la valoración jurídica de la acción desarrollada deba analizarse desde las expresiones proferidas, las acciones ejercidas, el contexto en que se vierten, las condiciones del sujeto pasivo y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración contextual del hecho>. En esta idea insiste, entre otras, la sentencia de 25 de mayo de 2.001, según la cual: <la gravedad de la amenaza ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas que intervienen y actos posteriores y coetáneos>.

Pues bien, teniendo en cuenta estas consideraciones, a la vista de las expresiones proferidas (graves), pero sobre todo, a las circunstancias personales del sujeto activo, afecto a un trastorno de personalidad, que si bien no anulaba total ni parcialmente sus facultades de determinación, sí las disminuía, aunque fuera levemente y el contexto en que se produjeron, esta Sala estima que no nos encontramos ante una amenaza seria y firme, y, por tanto, idónea por sí misma para dar lugar a una amenaza apta para conformar el delito de insulto a superior en su modalidad de amenazas.

En el presente caso, conforme a lo expuesto, sólo se ha lesionado la disciplina por lo que, en virtud de una reiterada doctrina de esta Sala expresamente recogida, entre otras, en las sentencias de 2 de noviembre y 3 de diciembre de 2.004, la respuesta penal debe descartarse, debiéndose acudir a la vía disciplinaria para proteger el bien jurídico afectado. Todo ello en méritos del principio de intervención mínima propio del Derecho Penal y el carácter fragmentario de esta parte del Ordenamiento Jurídico.

Parece que la Sala no encuentra motivos para considerar la conducta del soldado como delito de insulto a un superior en su modalidad de amenazas. Se libra de algunos meses de condena.

En su consecuencia, esta Sala entiende que la aplicación a este caso del art. 101 del CPM, donde se tipifica el delito de insulto a superior en su modalidad de amenazas, resulta a todas luces excesiva debiendo, por tanto, estimarse este motivo, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que haya podido incurrir el recurrente por las expresiones proferidas, en sí mismas graves, a depurar por la vía disciplinaria.

Ha de estimarse, por ello, tal como dijimos, este motivo por infracción de ley.

QUINTO.- Se alega también por el impugnante infracción de ley por aplicación indebida en esta ocasión de lart. 102 del CPM. Según el recurrente la escasa gravedad de la desobediencia determina que su conducta, a lo sumo, sea constitutiva de falta disciplinaria, nunca de delito.

Ahora toca demostrar que la conducta seguida, si bien es una desobediencia, es pequeñita.

Pues bien, teniendo en cuenta:

a) Que el inculpado se salió de la formación sin permiso, incumpliendo así su deber de mantenerse en la misma sin salirse de ella y, en todo caso, reintegrarse si se lo ordenaban.

b) Que posteriormente incumplió públicamente la orden de varios Mandos (e insistimos en lo de "varios"), en presencia de sus compañeros.

c) Que con tal comportamiento generó una situación comprometida para los superiores, comprometiendo gravemente la autoridad de éstos sin una razón justificante de su conducta; forzoso es concluir que, en tales condiciones, la desobediencia no puede sino calificarse de grave, conforme al criterio de esta Sala sobre lo que debe entenderse como grave a los efectos aquí contemplados(SSTS de 10 de diciembre de 2.005 y de 2 de febrero de 2.004, por sólo citar algunas).

En definitiva, la reiteración en incumplir la orden, la racionalidad de esta orden, su legalidad, la ausencia de un motivo personal objetivable que justificara su aptitud, la publicidad en que se produjo la desobediencia, nos llevan a calificar tal como hemos dicho anteriormente, el hecho como grave, de ahí su subsunción en el tipo del art. 102 CPM quedando así descartada la vía disciplinaria, al ser la respuesta penal la adecuada en este caso.
Por todo ello, el motivo debe desestimarse.

SEXTO.- Se alega por la vía del art. 849.1º de la LECR, infracción de ley por inaplicación delart. 20.1º y 2º del CP. El recurrente fundamenta este motivo en que en el momento de los hechos tenía anulada sus facultades volitivas e intelectivas. Este planteamiento debe rechazarse, pues de ningún modo ha resultado probado que el recurrente tuviera sus facultades anuladas total o parcialmente, lo que impide la apreciación de la circunstancia alegada.

Ahora bien, esta afirmación (sobre la no concurrencia de la circunstancia alegada) no empece que consideremos, a la vista de los hechos declarados probados (no susceptibles de modificación, pues como bien dice el Ministerio Fiscal, no se ha alegado error en la apreciación de la prueba) la existencia de una atenuante analógica.

Llegados a este punto, antes de dar respuesta a esta cuestión, resulta conveniente hacer una serie de precisiones conceptuales y jurisprudenciales sobre la naturaleza y alcance de las denominadas circunstancias analógicas y los requisitos que han de cumplirse para su apreciación.

Se trata, por tanto, de fijar el cuadro normativo y jurisprudencial en el que hemos de enmarcar la problemática suscitada .

El artículo 21 párrafo 6º del CP dice: "y cualquier otra circunstancia analógica". Interesa, por tanto, centrarse en el alcance de la expresión "análoga significación". Esta cuestión ha sido abordada ampliamente por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la cual, en síntesis, nos dice que: <la atenuante solamente puede aplicarse a los supuestos que, sin estar previstos, tengan cierto parecido, análoga significación a los enumerados en esteartículo (art. 21 del CP), pero sin que quepan en este número las allí previstas, pero no apreciables por falta de los requisitos básicos para su estimación porque esto equivaldría a crear una figura de atenuante incompleta, totalmente "extra legem">.

Más recientemente, la Jurisprudencia ha indicado que se trata de una circunstancia atenuante "abierta y sometida a la convicción de los jueces", sin embargo, la construcción de atenuantes analógicas encuentra su límite en la ausencia de los requisitos básicos, para estimar una concreta atenuante.

Así pues, la analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante invocada. En la medida en que pueda responder a una disminución del injusto o del reproche de la culpabilidad, así como de consideraciones político-criminales, enlazadas con la punibilidad, la construcción analógica deberá insertarse en la misma ratio atenuatoria.

Por lo demás, la Sala Segunda señala que en estos supuestos deben concurrir los elementos fácticos de la atenuante con su correspondiente acreditación.

A la luz de esta doctrina, esta Sala considera que debe apreciarse en este caso una atenuante analógica, y ello porque:

a) Existe en la causa un informe pericial plasmado en los hechos probados, según el cual el procesado evidenciaba la presencia de un trastorno de la personalidad con acentuados rasgos ansiosos, impulsividad con escasos recursos adaptativos ante situaciones comprometidas y /o subjetivamente estresantes y con afectaciones anímicas secundarias, que dicho trastorno se encuentra incluido en el apartado 268, letra A, coeficiente 5, sigla P del vigente cuadro de condiciones psicofísicas no siendo apto para el servicio en las Fuerzas Armadas, que la presencia de esta personalidad y un aumento del nivel, pueden incidir de forma puntual en sus capacidad cognitivo-volitivas ante situaciones subjetivamente conflictivas; y

b) porque, a la vista de dicho informe, esta Sala llega a la convicción íntima de que la conducta del condenado merece un menor reproche que el de una persona que no sufre el trastorno de la personalidad a que está afecto el recurrente.

En definitiva, consideraciones político criminales enlazadas con la punibilidad, aconsejan la apreciación de esta atenuante al verificarse una semejanza de fundamento con la atenuante del nº 1 delart. 21en relación con elart. 20.1º del CP.

A este respecto, resulta clave a juicio de esta Sala la consideración de no apto para el servicio de las Fuerzas Armadas, al estar incluido el condenado en el apartado 5, sigla P del vigente cuadro de condiciones psicofísicas.
Todas estas razones determinan a esta Sala a estimar dicha atenuante en la medida en que se aprecia en el recurrente una disminución del injusto o reproche de culpabilidad.

La estimación de dicha atenuante conlleva:

1º. La estimación parcial de este motivo del recurso.
2º. La valoración de esta circunstancia a efectos penalógicos.

SÉPTIMO.- Finalmente, por la vía delart. 852 LECR se denuncia aplicación indebida del art. 14 CE, en relación con el delito de desobediencia.

El motivo debe desestimarse por varias razones, siendo la principal que no puede pretenderse una igualdad en la ilegalidad o ilicitud.

En efecto, el hecho de que un Tribunal indebidamente considerara como atípica una conducta semejante a la aquí contemplada, no puede vincular en ningún caso a esta Sala, pues el principio de igualdad en su formulación constitucional no es extensible a supuestos como los enumerados por el recurrente, pues ello equivaldría a dar carta de naturaleza a la mala praxis de los Tribunales.

El motivo carece de la más mínima base, de ahí su rechazo.

OCTAVO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación nº 101-24/06, interpuesto por el Cabo MPTM Domingo, representado por la procuradora de los Tribunales, Dña. Lucía Agulla Lanza, contrasentencia de fecha 25 de noviembre de 2.005, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en el Sumario nº 26/26/04, condenatoria del referido recurrente por delitos de desobediencia e insulto a superior en su modalidad de amenazas, respectivamente tipificados en losarts. 101 y 102 del CPM.

En su consecuencia, debemos CASAR Y ANULAR parcialmente dicha resolución dictando a continuación otra más ajustada a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil seis.

En el Sumario nº 26/26/04, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 26 de Melilla, seguido por presuntos delitos de "desobediencia"e "insulto a superior" contra el procesado Cabo de Tropa Profesional, D.Domingo, DNI.NUM000, nacido en Melilla el 8 de marzo de 1.977, hijo de Mohamed y de Sineb, sin antecedentes penales, en libertad provisional durante toda la tramitación de la causa; el Tribunal Militar Territorial Segundo dictósentencia con fecha 25 de noviembre de 2.005, por la que condenó a dicho procesado como autor responsable de sendos delitos consumados de "desobediencia" e "insulto a superior", previstos y penados en elart. 101 y 102 del Código PenalMilitar, respectivamente, y, recurrida en casación dicha resolución, la misma ha sido casada y anulada parcialmente por sentencia de esta Sala en el día de la fecha, dictándose a continuación segunda Sentencia por los Magistrados que se mencionan,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos y se integran en esta sentencia los que como tales se recogen en la parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se dan por reproducidos en esta segunda sentencia los fundamentos jurídicos de la primera respecto a que los hechos enjuiciados no constituyen el delito de insulto a superior en su modalidad de amenazas previsto en elart. 102 del CPM.

SEGUNDO.- Se dan igualmente por reproducidos los fundamentos jurídicos de la anterior sentencia en lo referente a que concurre en la conducta del recurrente laatenuante analógica del art. 21.6ºen relación con el mismo art. 21.1º y 20.1º, todos ellos del CPcomún.

TERCERO.- Al apreciarse una atenuante analógica respecto al delito de desobediencia, procede, de conformidad con el art. 35 del CPM, imponer la pena de tres meses y un día de prisión. A estos efectos, se ha tenido en cuenta la concurrencia de una circunstancia atenuante, así como la personalidad del culpable y la naturaleza de los móviles que le impulsaron.

CUARTO.- No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en elart. 10 de la Ley Orgánica de Competenciay Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Cabo de Tropa Profesional procesado, Domingo, del delito de insulto a superior en su modalidad de amenazas, previsto y penado en el art. 102 del CPM por el que fue condenado en la presente causa, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra el mismo por razón de dicho procedimiento y ello sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que resultare exigible.

Se mantiene la condena por delito de desobediencia por el que el recurrente venía siendo acusado, previsto y penado en elart. 101 del CPM, pero apreciándose la atenuante analógica del art. 21.6º en relación con el 21.1º y 20.1ºdel CP común, imponiéndose por dicho delito la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto y sin responsabilidades civiles que exigir.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.